Até onde é possível fiscalizar e regular as atividades e limites previstos na lei?

O Poder Legislativo confecciona uma lei com o intuito de estabelecer limites e diretrizes para uma determinada atividade humana. O Congresso e o Senado, representantes da sociedade civil, debatem essa lei e chegam a um acordo para sua aprovação. Dependendo do tamanho da atividade humana envolvida, uma agência reguladora é criada para assegurar a correta aplicação das diretrizes e estabelecer punições para quem descumprir esse dispositivo.

A lógica do direito regulatório não é difícil de ser compreendida. A questão é que sua complexidade é tamanha que nem sempre as agências regulatórias e a própria lei conseguem explorar todos os problemas e dilemas que aparecem na prática. Pior – muitas vezes, o limite da regulação se confunde com o limite de uma atividade.

A confecção de leis nunca conseguirá exaurir as possibilidades de comportamentos, dúvidas e ações das relações humanas, entre o Estado e seus indivíduos. O Direito sempre foi encarregado de atuar nessa esfera cinzenta e estabelecer normas e condutas, em especial quando tais ultrapassam a boa noção de Direito.

O papel das agências reguladoras nesse cenário é o de funcionar como um braço do direito público e conversar de igual para igual com a sociedade civil. É o mecanismo que protege os cidadãos de interesses que não sejam os do Estado.

Um exemplo clássico de funcionamento de agências reguladoras é a proibição de remédios ou omissão do registro que autorize sua venda. A Agência envolvida é a Anvisa, Agência Nacional de Vigilência Sanitária. Quando a comercialização de determinado produto deve ser proibida? Não é uma resposta simples. Se o remédio em questão apresentar danos colaterais, porém ser cientificamente eficaz no tratamento de alguma doença, como o câncer, a proibição de sua comercialização fere a regra de proporcionalidade pelo excesso (proíbe). Não traz um benefício coletivo, mas sim proporcional a apenas uma parcela da população.

Outro caso clássico é na proibição de agrotóxicos para uso agrícola. Durante muito tempo, agências reguladoras entraram em conflito com grandes empresas proibindo o uso de substâncias que causam efeitos colaterais, mas apresentam grandes vantagens competitivas para o setor agrícola. Qual é o bem comum nesse caso: preservar a saúde do cidadão, frente a um possível encarecimento de produtos, ou estimular a produção em massa de um determinado alimento e depois verificar os possíveis danos causado pelo agrotóxico?

Nos Estados Unidos, há vários casos onde o direito regulatório se viu num impasse entre esses dilemas e teve seus limites questionados. No Brasil, normalmente ele funciona como uma auditoria legal, mas algumas decisões são revertidas após pesquisa ou até lobby.

Em qualquer lugar, não existe ainda uma lei que consiga capturar todas as nuances do comportamento humano e estabelecer diretrizes definidas para tal. Os avanços, porém, são nítidos e jogam luz na questão do limite do direito regulatório e até onde sua ação representa ganhos para a população.