Foi sancionado e publicado no Diário Oficial da União do dia 28/12/2018 o Projeto de Lei nº 1220/2015, que alterou as regras contratuais previstas na Lei nº 4.591/64, a chamada Leis das Incorporações imobiliárias, o que não à toa foi comemorado pelas construtoras que atuam no país.

Não é segredo que nas crises cíclicas do capitalismo um dos primeiros segmentos a sofrer com o freio de arrumação da economia e um dos últimos a acelerar na retomada dos tempos de bonança é o da construção civil.

A experiência demonstra que diversos fatores causam essa situação, especialmente a escassez de crédito, o alto endividamento das famílias, as alterações na política monetária, dentre outros, que acabam levando à inadimplência daqueles que tiveram a oportunidade de investir parte de sua poupança na aquisição de seu imóvel próprio, mediante o pagamento de uma entrada e o parcelamento do saldo devedor restante.

Diante desse quadro, os mutuários – promitentes compradores – se veem obrigados a procurar as incorporadoras e construtoras para negociar o desfazimento dos instrumentos particulares de imóveis adquiridos na planta. E aí começa uma batalha sem fim, que invariavelmente acaba desaguando no Poder Judiciário.

A discórdia sempre residiu – e ainda reside – no percentual de retenção que pode ser aplicado pela incorporadora sobre os valores pagos pelos mutuários a título de multa pecuniária, com o natural movimento de ambas as partes de puxarem a corda para os seus lados: o consumidor almejando receber uma devolução maior e a incorporadora pelejando para devolver o menor valor possível.

Essa briga não é de hoje e ante o até então existente vácuo legal, levou à propositura de milhares de demandas judiciais Brasil afora, fato que acabou por consolidar a jurisprudência a respeito do tema com base no Código Civil e, principalmente, no Código de Defesa do Consumidor.

Após diversas decisões conflitantes, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 31/08/15, finalmente editou a súmula nº 543, pacificando o entendimento de que, in verbis, “na hipótese de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador que deu causa ao desfazimento”.

Além disso, a jurisprudência dominante acabou por cristalizar o entendimento de que o percentual de retenção que pode ser aplicado pelo promitente vendedor deve se assentar em patamar variável de 10% até 25% sobre os valores pagos pelos promitentes compradores que derem causa ao desfazimento do negócio, dependendo do caso concreto.

A obrigatoriedade das construtoras/incorporadoras de efetuarem a devolução de parte dos valores pagos pelos promitentes compradores em razão do desfazimento do negócio imobiliário por culpa do consumidor se escorou nos preceitos do art. 51, incisos II e IV, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), bem como no art. 122 do Código Civil, que, respectivamente, normatizam que:

“Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusula contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

II – subtraiam do consumidor a opção de reembolso de quantia já paga, nos casos previstos neste código;

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade;”

“art. 122 – São lícitas, em geral, todas as condições que não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.”

O hiato do percentual de retenção pelo promitente vendedor que foi fixado pelo Superior Tribunal de Justiça – de 10% até 25% -, se fundamentou no chamado princípio da equidade, ante a falta de critério objetivo legalmente positivado.

Não obstante, com a sanção presidencial ao Projeto de Lei nº 1.220/2015, de autoria do Deputado Federal Celso Russomano, estabeleceu-se, dentre outras questões, que: (i) no caso de imóveis construídos diretamente pelas incorporadoras, a retenção dos valores pagos pelo consumidor desistente será de no máximo 25%, a depender do previsto contratualmente; ou (ii) no caso de imóveis construídos por Sociedades de Propósito Específico (SPE), via patrimônio de afetação, o percentual máximo, a depender do que prescrever o instrumento de promessa de compra e venda, poderá ser de até 50% do valor pago pelo promitente comprador.

O novo regramento poderá ocasionar o que se denomina overruling, o que significa mudança do norte jurisprudencial.

E por isso mesmo a grita das entidades de defesa do consumidor já começou, com a promessa de batalhas judiciais para afastar a aplicação das novas regras introduzidas à Lei nº 4.591/64.

A dúvida, portanto, reside em qual será o tratamento dado pelos tribunais à questão.

Vale repisar, o patamar de retenção permitido até hoje às incorporadoras – de 10% até 25% sobre os valores pagos pelos consumidores -, independentemente da forma societária eleita para realização do empreendimento, foi estabelecido com base no princípio da equidade, que encontraria guarida no supra transcrito artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor.

Não se pode ainda olvidar da regra geral, estabelecida no artigo 413 do Código Civil, que faz expressa menção ao chamado princípio da equidade, permitindo ao magistrado a redução de cláusula penal que se mostrar excessiva ou, de certa forma, abusiva, in verbis:

“Art. 413 – A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a finalidade e a natureza do negócio.”

Na mesma linha, preceitua o art. 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor, que permite, in verbis, “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”.

A princípio, há possibilidade de que em lide submetida ao crivo do Judiciário haja a interpretação de que o percentual de retenção que passou a ser permitido às SPE’s, de até 50% dos valores pagos pelos consumidores, possa ser judicialmente alterado pela aplicação do arcabouço legislativo até aqui apontado.

Por outro lado, a seu favor, as incorporadoras/construtoras podem, e devem sustentar, que a Lei nº 4.591/64, que disciplina as atividades de incorporações e construções imobiliárias, se trata de Lei Especial, e que por isso estaria imune à aplicação das normas até aqui transcritas e/ou indicadas, por força do princípio hermenêutico traduzido pelo velho brocardo “lex specialis derogat legi generali”. E mais do que isso, que a partir desse momento existem patamares objetivamente estipulados pelo legislador na referida Lei Especial, que antes inexistiam.

 Ou seja, sem muito esforço interpretativo poderia se afirmar que as novas regras da Lei nº 4.591/64 se sobrepõem tanto ao Código de Defesa do Consumidor, bem como ao próprio Código Civil, especialmente no que tange à disciplina dos contratos típicos previstos na Lei de Incorporações Imobiliárias, devendo então prevalecer o percentual de retenção ajustado entre as partes em caso de desistência do promitente comprador da unidade imobiliária objeto do instrumento rescindendo.

Como se vê, há fundamentos para ambos os lados e para todos os gostos, fato que certamente inaugurará nova discussão jurídica, que deverá ser dirimida, uma vez mais, no âmbito do Poder Judiciário.


Osmar Berardo Filho

Sócio do escritório NM&K Advogados

osmar@nmkadvogados.com.br